Uluslararası Kıbrıs Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dekan Yardımcısı Doç. Dr. Şölen Külahçı, “Evlilik Dışı Doğan Çocuklar Yasa Önerisi”nin, bu şekliyle yasalaşması halinde, yaşanabilecek olumsuzluklara dikkat çekti:
“BÜTÜNCÜL YAKLAŞIMDAN UZAK”: Külahçı: Yasa önerisinde, uluslararası normlar dikkate alınırken, ulusal mevzuat dikkate alınmadan, bütüncül yaklaşımdan uzak düzenleme yapılmıştır. “Evlilik Dışı Çocuklar Yasası”, 1/98 sayılı “Aile Yasası” ve Fasıl 195 “Vasiyet ve Veraset Yasası” gibi birçok yasada değişiklik yapılması gerekmektedir
“DNA TESTİ ARANMALIDIR”: Külahçı: Öneride, mahkeme kararı olmaksızın, evlilik dışı çocuğun, baba tarafından tanınması sağlanmıştır. Kanımca, anne ve babanın anlaşması yeterli olmayıp, DNA testi de talep edilmelidir. Aksi takdirde, çocukla kan bağı olmayan birinin, anne ile anlaşarak kayıt yaptırması mümkün olacaktır
Uluslar arası Kıbrıs Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dekan Yardımcısı Doç. Dr. Şölen KÜLAHÇI
‘Evlilik Dışı Çocuklar Yasa Önerisi’nin İncelenmesi
Evlilik dışı çocuklarla ilgili olarak, yürürlükte olan Fasıl 278 ‘Evlilik Dışı Çocuklar Yasası’nın değiştirilmesi ile ilgili bir yasa önerisi hazırlanmış ve bu öneri 13 Şubat 2020 tarihinde Resmi Gazete’de yayınlanarak kamuoyunun bilgisine sunulmuştur.
KKTC Meclis İçtüzüğüne göre Meclis Başkanlığı’na verilen tasarı ve öneriler, başkanlıkça, verilmelerini izleyen on gün içinde, ivediliği olanlar ise üç gün içinde Resmi Gazete’de yayımlanmak suretiyle halkın bilgisine sunulur (m.85/1).
Yasa tasarısı ve önerileri halkın bilgisine sunulurken, gerçek veya tüzel kişilerin, bu tasarı ve önerilere ilişkin görüşlerini, en geç yirmi gün içinde başkanlığa sunmaları gerektiği de belirtilir (m.85/4).
Yasa tasarı ve önerileri ile ilgili olarak gerçek veya tüzel kişilerden gelen görüşler, başkanlıkça doğrudan tasarı ve önerilerin ait olduğu komitelere iletilir (m.85/5).
Kitabın basıma hazırlandığı sırada, yasa kamuoyunun bilgisi aşamasındaydı. Bir hukukçu olarak, aşağıda, belki de yasalaşacak olan bu öneri ile ilgili görüşlerimi paylaşacağım.
Yasa önerisinin sebepleri ve çerçevesi hakkında tespit ve eleştiriler
Yasa önerisinin sebebi, yürürlükte olan Fasıl 278 ve bu yasa ile verilmiş olan mahkeme kararlarının, evlilik dışı çocukları mağdur etmesidir. Yasa önerisi ile bu mağduriyetin giderilmesi amaçlanmaktadır.
Yasa önerisinin geneline bakıldığında, konu ile ilgili AİHS, BM Çocuk Hakları Sözleşmesi ve AİHM kararlarının dikkate alındığı görülmektedir.
Öneri, BM Çocuk Hakları Sözleşmesi’nde belirlenen, çocuğun üstün yararı, çocuğun esenliği, evlilik dışı-evlilik içi çocuklar arasında eşitlik, çocuğun anne ve babasını bilme ve onlar tarafından bakılma hakkı ile anne ve baba ile kişisel ilişki kurma ve görüşme hakkı çerçevesinde hazırlanmıştır.
Ancak, uluslararası normlar dikkate alınırken, ulusal mevzuat dikkate alınmamış ve bütüncül bir yaklaşımdan uzak bir düzenleme yapılmıştır.
Zira öneride yapılan düzenlemelerin, sağlıklı bir şekilde yapılabilmesi için ‘Evlilik Dışı Çocuklar Yasası’, 1/98 sayılı ‘Aile Yasası’ ve Fasıl 195 ‘Vasiyet ve Veraset Yasası’ gibi birçok yasada değişiklik yapılması gerekmektedir.
Nitekim önerinin, 18/2. Maddesindeki, ‘Bu yasanın herhangi bir maddesinde beliren herhangi bir konunun, gerektiği şekilde sonuçlandırılması için yürürlükteki başka herhangi bir yasanın uygulanması gerekli gördüğü takdirde, o yasayı da uygular’ şeklindeki hükmü nedeniyle, diğer yasalardaki evlilik içi çocuk-evlilik dışı çocuk ayırımını yapan hükümler de uygulanmaya devam edecektir.
Örneğin, ‘Evlilik Dışı Çocuklar Yasası’ ile babası tarafından tanınan bir çocuk, Fasıl 195 ‘Vasiyet ve Veraset Yasası’ndaki hükümler nedeniyle, meşru çocuk-gayrı meşru çocuk ayırımına tabi tutulacak ve miras hakkından eşit şekilde yararlanamayacaktır.
Yasa önerisinde, babalığın tespiti ile ilgili olarak, Fasıl 278’de yer almayan bir takım prosedürler belirlemiştir. Bunlar, hem babalığın kaydında hem de babalığın tespitinde uygulanacak esaslarla ilgilidir.
Yasa önerisinde, babalığın, anne ve babanın anlaşması yoluyla kayıt yapılabileceği düzenlenmiştir. Buna göre, “Doğum kaydı esnasında babasının kim olduğu kayıt altına alınmayan evlilik dışı çocuğun annesiyle, babalığı kabul eden kişi, herhangi bir zaman doğum kaydını tutan yetkili makama birlikte başvuruda bulunarak, babalığı kayıt altına aldırabilirler (m.5)”.
Öneride, anne ve babanın, mahkeme kararına ihtiyaç olmaksızın, evlilik dışı çocuğun baba tarafından tanınması sağlanmıştır. Bunun için, çocuğun evlilik dışında doğmuş olması ve doğum kaydı sırasında babasının kim olduğunun kayıt altına alınmamış olması gerekmektedir.
İlk bakışta, Türk Medeni Kanunu’nda (TMK) düzenlenen, tanıma yoluyla soy bağının kurulmasını anımsatan düzeltme, bir takım eksiklikler içermektedir.
Kanımca, çocuğun kaydının yapılabilmesi için anne ve babanın anlaşması yeterli olmayıp, aynı zamanda DNA testi sonucu da talep edilmelidir. Aksi takdirde, çocukla kan bağı olmayan birinin, anne ile anlaşarak kaydını yaptırması mümkün olacaktır.
Bu ise soy bağının değiştirilmesine neden olacak ve Türk Ceza Kanunu’nda düzenlenen ancak Fasıl 154’de bulunmayan, soy bağının değiştirilmesi suçunun işlenmesini sağlayacaktır.
Dolayısıyla, çocuğun kaydının sağlıklı bir şekilde yapılabilmesi için DNA test sonucunun da ibrazı aranmalıdır.
Tanınmanın gerçekleşmesinden sonra, tanıma beyanının iptal edilip edilemeyeceğine ilişkin bir düzenleme yapılmamıştır.
Konu özellikle, tanımanın, tanıyanın yanıltılması, yanılması ya da tehdit edilmesi sonucu olması halinde önem arz etmektedir.
Bu nedenle, TMK’daki gibi, “Tanıyan, yanılma, aldatma veya korkutma sebebiyle tanımanın iptalini dava edebilir, iptal davası anaya ve çocuğa karşı açılır (m. 297)”, şeklinde bir hüküm öneriye eklenmelidir.
Ayrıca, davanın bir süre ile sınırlandırılması da bu düzenlemenin kötüye kullanılmasını engelleyecektir.
Anne ve babanın uzlaşı yoluyla, çocuğun kaydını sağlayamamaları halinde, mahkemeye başvurarak kaydın yapılması sağlanabilir.
Mahkemeye başvurma hakkı, anne, baba ve çocuğa tanınmıştır.
Düzenlemeye göre, “Bir kişi, evlilik dışı bir çocuğun babası olduğu iddiasıyla, bu durumun kayıt altına alınması için yetkili mahkemeye bir istida ile başvurulabilir. Böyle bir başvuru anne, baba veya çocuktan herhangi biri tarafından yapılabilir (m.6/1)”.
Düzenlemede, AİHM ve TC Anayasa Mahkemesi kararlarına paralel olarak, babalık davası ile ilgili süre sınırı olmadığı dikkat çekmektedir.
Ancak, biyolojik babanın ölmesi halinde, davanın mirasçılara karşı açılabileceğine dair bir düzenleme yapılmamıştır. Bu durumda, biyolojik babanın ölümünden sonra, evlilik dışı çocuğun soy bağının düzeltilmesi mümkün olmayacaktır.
Oysa TMK m. 301/2’de, babalık davasının babaya, baba ölmüşse mirasçılarına karşı açılabileceği düzenlenerek, çocuğun soy bağının, babanın ölümünden sonra dahi düzeltilmesine imkân tanınmıştır.
Önerinin, m. 6/2 hükmünde, bir evliliğin devamı esnasında veya evliliğin son bulmasından veya erkek eşin ölümünden başlayarak, 302 (Üç yüz iki) gün içerisinde doğan çocuğun babasının, annenin kocası olduğu ve aksi ispat edilene kadar bu karinenin geçerli olduğu kabul edilmiştir (m.6/2).
Ancak, “Bu şekilde doğan bir çocuğun babasının, annenin eşi olmadığı ve başka biri olduğu iddiasıyla bu durumun kayıt altına alınması ve/veya kayıtların bu şekilde düzeltilmesi için yetkili mahkemeye bir istida ile başvurulabilir. Böyle bir başvuru, anne, çocuk, baba olarak kaydedilen eş veya baba olduğunu iddia eden kişi tarafından yapabilir” şeklindeki düzenlemenin eksik olduğu kanaatindeyim.
Zira burada dava açma hakkının kötüye kullanılabileceği, kişiler ve evliliklere bu yolla zarar verilebileceği göz ardı edilmemelidir.
Bu nedenle, “Başka bir erkek ile soy bağı bulunan çocuk, bu bağ geçersiz kılınmadıkça babalık davası açılamaz” şeklinde bir hükümle dava açma hakkı kısıtlanmalıdır.
Öneride, her açılan davada babalığa hükmedilmeyeceği özellikle belirtilmiştir. Buna göre, mahkeme, böyle bir başvuruyu sonuçlandırırken, babalığın kayıt altına alınması bakımından, çocuğun hak ve menfaatlerine öncelik verir ve özellikle babalığın kayıt altına alınmaması için haklı veya makul bir sebebin bulunup bulunmadığını ve böyle bir kaydın çocuğun hakları, esenliği ve güvenliği açısından sakıncası olup olmadığını dikkate alır ( m.6/3).
Düzenleme, yerinde olmuştur. Özellikle, tecavüz mağduru bir çocuğun biyolojik babasının, dava açma ihtimali düşünüldüğünde, böyle bir kişiyle çocuk arasında soy bağının kurulmasının doğuracağı sakıncalı sonuçlar engellenmiş olacaktır.
Babalık davasında dosyalanan bir istidada, taraflar, babanın belirlenmesinde zorunlu olan ve sağlıkları yönünden tehlike yaratmayan araştırma, inceleme, tıbbi tetkik veya tahlillere rıza göstermek ve bunların yapılması için yardımcı olmakla yükümlüdürler.
Çocuk bakımından bu yükümlülük, velisi veya vasisine aittir. Taraflardan herhangi birinin, Mahkemenin uygun ve adil gördüğü araştırma ve incelemeye rıza göstermemesi halinde, mahkeme, durum ve koşullara göre bundan beklenen sonucu, araştırma ve incelemeye rıza göstermeyen taraf aleyhine doğmuş sayabilir (m. 6/4).
Bahsi geçen düzenleme, hem vücut bütünlüğü hem de adil yargılanma hakkı bakımından bir takım sakıncalar içermektedir.
Hükmün ilk bölümü, bir kişiyi herhangi bir tıbbi analizde kullanılacak vücut örneği vermeye zorlamaktadır. Bu durum, KKTC Anayasası m. 15’te yer alan “Herkes, hayat ve vücut bütünlüğü hakkına sahiptir” hükmüyle çelişmektedir.
Her ne kadar madde 11’de “Temel hak ve özgürlükler, özüne dokunmadan, kamu yararı, kamu düzeni, genel ahlak, sosyal adalet, ulusal güvenlik, genel sağlık ve kişilerin can ve mal güvenliğini sağlamak gibi nedenlerle ancak yasalarla kısıtlanabilir” şeklinde bir genel kısıtlama sebebi öngörülmüş olsa dahi, yasa önerisinde belirlenen yükümlülük bu kısıtlama çerçevesinde değerlendirilemeyecektir.
Çünkü Anayasa’da düzenlenmiş olan her temel hak, kendini düzenleyen madde içinde sınırlandırılır. Vücut bütünlüğünü düzenleyen maddede ise sınırlama, sadece yakalama ve tutuklamaya ilişkin olup tıbbi analizlere ilişkin değildir.
Dolayısıyla, Anayasa’da bir değişiklik yapılmadan, söz konusu hükmün yürürlüğe girmesi Anayasa’ya aykırılık oluşturacaktır.
Öte yandan, aynı madde içinde düzenlenen ve tıbbi analize izin vermeyen taraf aleyhine, mahkemenin hüküm verebileceğine dair ifade ise adil yargılanma hakkına aykırılık oluşturmaktadır.
Temel insan hakları arasında yer alan adil yargılanma hakkı, AİHS’de düzenlenmiştir. AİHS Madde 6’ya göre, “Herkes davasının, medeni hak ve yükümlülükleriyle ilgili uyuşmazlıklar ya da cezai alanda kendisine yöneltilen suçlamaların esası konusunda karar verecek olan, yasayla kurulmuş, bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından, kamuya açık olarak ve makul bir süre içinde görülmesini isteme hakkına sahiptir. Karar alenî olarak verilir…”
Sözleşmenin, 6. maddesinin (1) numaralı fıkrasının “medeni” meseleler kapsamına öneride yapılan söz konusu düzenleme de girmektedir.
Sözleşmenin, m.6/1 hükmünün uygulanabilmesi için, bir uyuşmazlığın bulunması; uyuşmazlığın, en azından savunulabilir bir şekilde iç hukukta tanınmış olduğu söylenebilecek “haklar ve yükümlülükler” ile ilgili olması ve uyuşmazlık konusunun özel hukuktan doğan haklar ve yükümlülükler ile ilgili olması gerekmektedir.
Davada, yetkili mahkeme, taraflardan birinin olağan olarak oturduğu veya çalıştığı yerin mahkemesidir. Tarafların yurt dışında ikamet eden Kuzey Kıbrıs Türk Cumhuriyeti yurttaşları olması halinde, dava Lefkoşa Aile Mahkemesi’nde açılabilir (m.16/ 1-2).
Mahkeme, yargısal işlem sona erinceye kadar çocukların geçimi, iskânı ve korunmalarına ilişkin uygun göreceği geçici emirler verebilir (m.16/4).
Yasa önerisi, evlilik dışı çocuğun soyadı ile ilgili çok ayrıntılı bir düzenleme yapmıştır. Çocuğun, annenin, babanın ve hem annenin hem babanın soyadını alabileceği durumlar ayrı ayrı belirlenmiştir: Evlilik dışı doğan çocuğun doğum kaydı için yalnızca annenin başvurduğu veya babanın kayıt altına alınmadığı durumlarda çocuk annesinin soyadını taşır (m.4/1).
Evlilik dışı doğan çocuğun doğum kaydı için anne ve babanın birlikte başvurduğu veya babanın kayıt altına alındığı durumlarda, anne ve babanın soyadı konusunda uzlaşması halinde, uzlaşıya göre çocuk anne veya babanın yalnızca birisinin veya her ikisinin soyadını alabilir.
Anne ve babanın soyadı konusunda uzlaşma sağlayamadığı hallerde, çocuk anne ve babasının her ikisinin soyadını alır.
Çocuğun iki soyadı olacağı durumlarda, önce annenin sonra babanın soyadı olmak üzere kayıt yapılır. Bir çocuğun anne veya babasının birden fazla soyadı olması durumunda, anne veya baba kendi seçeceği bir soyadını çocuğa verir ve bu soyadları önce ana sonra baba soyadı olarak kaydedilir. Böyle bir durumda her çocuğun en fazla iki soyadı olabilir.
On sekiz yaşını bitiren her çocuğun, mahkemeye başvurarak, anne veya babasından birinin veya ikisinin soyadı olacak şekilde soyadı değiştirme ve/veya soyadı alma hakkı vardır (m.4/3).
Önerinin yasalaşması halinde, daha önce doğum kaydı yapılmış bulunan evlilik dışı çocukların soyadlarında değişiklik yapılabilmesi için Nüfus Kayıt Dairesi’ne başvuruda bulunulabileceği kabul edilmiştir ( Geçici Madde 1).
18 yaşını tamamlamamış oları çocuklar için bu madde uyarınca, başvuruyu anne veya babaları yapar. 18 yaşını doldurmuş olanlar ise şahsen başvuruda bulunur.
Öneride, bu uygulamanın yasasının yürürlüğe girdiği tarihten başlayarak üç yıl süreceğine dair bir sınırlama getirilmiştir. Bu sınırlamanın amacını anlamak mümkün değildir.
Çünkü amaç evlilik dışı-evlilik içi çocuk ayırımını ortadan kaldırmak olduğuna göre herhangi bir süre sınırının bulunmaması gerekir.
Kaldı ki, AİHM çocuğun soy bağı ile ilgili olarak önüne gelen davalarda, süre sınırı getirilmiş ulusal mevzuat kararlarını adil yargılanma hakkına aykırı bulmaktadır.
Yasa önerisinde, velayetle ilgili olarak da bir takım düzenlemeler yapılmıştır. En çok dikkat çeken husus, KKTC Hukuku’nda ilk defa müşterek velayetin düzenlenmesidir.
Her ne kadar müşterek velayet uluslararası normlara uygun olsa da, özellikle evlilik dışı çocuklar bakımından birçok sakınca doğurma olasılığına sahiptir. Kaldı ki, evlenme ve boşanma konularının düzenlendiği 1/98 sayılı Aile Yasası’nda dahi, müşterek velayete ilişkin hükümler bulunmamaktadır.
Dolayısıyla, müşterek velayetin nasıl uygulanacağı bilinmemektedir.
Önerinin, bu şekilde yasalaşması halinde belli bir süre birlikte yaşamış, aile olmuş ve boşanan kişilere bile tanınmayan müşterek velayet hakkı, belki de hiç birlikte yaşamamış ancak ortak çocuk sahibi olan kişilere tanınmış bir hak olacaktır. Bu da hakkın kullanımı bakımından oldukça büyük sorunlar yaratabilecektir.
Öte yandan, müşterek velayetle ilgili gözden kaçırılan çok önemli bir husus vardır. Fasıl 277 ‘Küçükler ve Mahcurlar Yasası’na göre, bir küçüğün yasal babası, küçüğün şahsının ve malının vasisi olur ( m. 6/a).
Dolayısıyla, evlilik içinde dahi, bir küçüğün babası, küçüğün şahsı ve malı üzerindeki tek söz sahibidir. Fasıl 277’deki söz konusu hüküm değiştirilmeden, ‘Evlilik Dışı Çocuklar Yasası’nda müşterek velayete ilişkin hükmün yürürlüğe girmesi, çocuğun şahsı ve malı üzerindeki öncelikli söz hakkı sahibini baba yapacaktır.
Böylece, babası tarafından tanınan ve evlilik dışı doğup, annesi ile yaşayan bir çocuğun geleceği hakkındaki son söz sahibi baba olacaktır. Bu durum ise, annenin haklarını ve yetkilerini büyük ölçüde kısıtlayacaktır. Dolayısıyla, iki yasanın aynı anda yürürlükte olması, uygulamada sorun yaratacaktır.
Öneriye göre, ‘Evlilik dışı çocuğun kaydı için anne ve babanın müştereken başvurması veya babanın kayıt altına alınması halinde, anne ve baba, çocuğun velisinin anne veya babanın herhangi biri olması veya her ikisinin müşterek veli olması hususunda uzlaşabilirler ve yapacakları beyanla çocuğun velayet durumunu kaydettirirler. Müşterek velayet durumunda, çocuk annesi ile birlikte ikamet eder’ (m.7/1).
Düzenlemede, müşterek velayetin ilk hali, anlaşmaya dayanılarak yapılabilir. Evlilik dışında doğan çocuğun babasının, kayıt altına alınmasından sonra anne ve baba müşterek velayet konusunda anlaşarak bunun kaydedilmesini sağlayabilirler.
Müşterek velayet, anne ve babaya çocuğun bakımı, gelişimi ve eğitimi konusunda, onun menfaat ve yararını göz önünde bulundurarak, gerekli kararları alma ve uygulama yetkisi bakımından, eşit hak ve yükümlülükler verir. Bu hakların arasında, çocukla aynı ikametgâhı paylaşma olmasına rağmen anne ve babanın ayrı yaşaması halinde çocuğun anne ile kalacağı öneride belirtilmiştir.
Düzenleme, AİHM kararlarına da uygundur. Nitekim mahkeme, kadınların menfaatlerinin çocukların menfaatleriyle genelde örtüştüğü ve birçok davada velayetin kadınlara verilmesinin Sözleşme’nin 6. maddesi (Adil yargılanma hakkı) ve 8. maddesiyle (Özel hayata ve aile hayatına saygı hakkı) birlikte ele alındığında, 14.maddesinin (Ayrımcılık yasağı) ihlal edilmediğine karar vermiştir.
Mahkemenin müşterek velayet konusunda karar verirken çok dikkatli davranması gerekmektedir. AİHM, ebeveynler arasındaki iletişim eksikliğinin, çocuğun refahına zarar verme riski bulunması durumunda olduğu gibi, evlilik dışı doğan bir çocuğun babasına velayet hakkı tanınmamasına yönelik geçerli gerekçeler olabileceğini belirtmiştir.
Buna göre, mahkemenin somut olayın koşullarını çok iyi değerlendirmesi ve müşterek velayete bu şekilde karar verilmesi gerekmektedir.
Evlilik dışı çocuğun kaydı için yalnızca annenin başvurması veya anne ve babanın velayet konusunda uzlaşı sağlayamaması halinde, veli anne olur ( m. 7/2).
Yasa önerisinde, velayetin mahkeme kararı ile ya da kendiliğinde değişebileceği düzenlenmiştir. Velayetin, mahkeme kararı ile değişebilmesi için velayete sahip olmayan tarafın ya da müşterek velayet halinde, bu durumdan memnun olmayan tarafın dava açması gerekmektedir.
Buna göre, “Anne veya baba, herhangi bir zaman, evlilik dışı çocuğun velayeti ile ilgili karar verilmesi için bir istida ile yetkili mahkemeye başvurabilirler. Mahkeme böyle bir başvuru neticesinde münferit veya müşterek velayetin iptal edilmesine, veliliğin diğer tarafa verilmesine, müşterek velayetin münferit velayete dönüştürülerek taraflardan birinin veliliğine son verilmesine, münferit velayetin müşterek velayete dönüştürülmesine veya müşterek velayette çocuğun ikamet yerinin değiştirilmesine emir verebilir (m. 8/12)”.
Mahkeme böyle bir karar verirken, çocuğun yaşı, fiziksel sağlığı, ruhsal durumu, maddi ve manevi ihtiyaçları ile ana ve babanın fiziksel sağlığı ve ruhsal durumunu göz önünde bulundurur (m. 8/3).
Öneride, BM Çocuk Hakları Sözleşmesi’nde düzenlenen “Çocuğun kendi ile ilgili konularda dinlenilme hakkına ” paralel bir düzenleme yapılmış ve yedi yaşından büyük çocuğun velayetle ilgili olarak mahkemece dinlenilebileceği kabul edilmiştir.
Hükme göre, “Yedi yaşında olan ve yedi yaşından büyük olan çocukların, hangi taraf ile birlikte yaşamak istediklerinin tespitini yapabilmek maksadıyla, mahkeme, kamu sağlık kuruluşuna bağlı çalışan uzman çocuk psikiyatrikti veya psikologundan aldığı görüşü göz önünde bulundurur.
Bu görüşler doğrultusunda mahkeme, çocuğun kendisi ile ilgili kararları anlayacak bir olgunluğa sahip olduğuna kanaat getirirse, hangi tarafın velayetine verilmek istediği hususunda çocuğun görüşlerine öncelik verir (m.8/4)”.
Mahkeme, çocuğun velayet veya ikameti ile ilgili karar vermeden önce, çocuğun esenliği ve sağlığını gözetmek maksadıyla, çocuğun yaşayacağı ev ortamı ve sosyal çevre ile eğitim göreceği okul hakkında Sosyal Hizmetler Dairesi’nden aldığı görüşü göz önünde bulundurur (m.8/5).
Velayetin kendiliğinden değişeceği hal ise, anne babadan birinin ölmesidir. Öneride, evlilik dışı çocuğun velayetini elinde bulunduran anne veya babanın ölmesi durumunda mahkeme başka türlü karar vermedikçe velayetin, hayatta bulunan anne veya babaya geçeceği düzenlenmiştir.(m.10)
Düzenlemede, velayetin hayatta kalan tarafa geçeceği ancak mahkemenin bu konuda takdir hakkına sahip olduğu, yani gerekli görmesi halinde hayatta kalan anne ya da babadan başka birini de tercih edilebileceği düzenlenerek, çocuğun üstün yararı ön planda tutulmuştur.
Burada, gözden kaçan husus ise anne babanın her ikisinin de ölmesi halinde, çocuğun akıbetinin ne olacağıdır. Her ne kadar, Fasıl 277 ‘Küçükler ve Mahcurlar Yasası’nda konu ile ilgili bir hüküm bulunsa da, boşluk oluşmaması için en azından söz konusu yasaya atıf yapılmalıdır. Velayetin sona ermesi ise sadece çocuğun 18 yaşını doldurmasına bağlanmıştır (m. 10).
Hâlbuki anne babadan her ikisinin ölmesi de velayeti sona erdireceğinden, konu aynı hüküm altında düzenlenmelidir.
Öneride, evlilik dışı çocuğun baba tarafından tanınmasından sonra, babaya bir takım mali yükümlülükler getirilmiştir. Bu yükümlülükler, çocuğun bakım, eğitim, sağlık vb. giderlerine ilişkindir.
Ancak, öneride büyük bir eksiklik bulunmaktadır. Zira babanın mali yükümlülükleri çocukla arasında soy bağı kurulmasından sonra başlamaktadır.
Oysa KKTC Aile Hukuku’nun mehazını oluşturan Türk Aile Hukuku’nun temel kanunu TMK’da durum böyle değildir.
TMK m.304’de, çocuğun doğumdan, çocukla baba arasında soy bağının kurulmasını sağlayan mahkeme hükmüne kadar geçen sürede, annenin tek başına katlanmak zorunda kaldığı mali giderleri hakkaniyet ölçüsünde babadan talep etme hakkı tanınmıştır.
Buna göre, “Ana, babalık davası ile birlikte veya ayrı olarak baba veya mirasçılarından, doğum giderleri, doğumdan önceki ve sonraki altışar haftalık geçim giderleri, gebelik ve doğumun gerektirdiği diğer giderleri talep edebilir. Çocuk ölü doğmuş olsa bile hâkim, bu giderlerin karşılanmasına karar verebilir. Üçüncü kişiler veya sosyal güvenlik kuruluşlarınca anaya yapılan ödemeler, hakkaniyet ölçüsünde tazminattan indirilir” (TMK m. 304).
Söz konusu hükme benzer bir hükmün öneriye eklenmesi gerekmektedir. Zira böyle bir düzenlemenin olmaması babanın hiçbir mali yükümlülüğü yerine getirmeden “hazır çocuk” sahibi olmasını sağlayacaktır.
Anne ve baba, kendi güçleri dâhilinde olmak üzere, müşterek çocuklarının öğrenimi eğitim ve diğer giderlerini karşılamakla yükümlüdürler. Ancak, anne ve baba yoksulsa veya başka bir nedenle çocuklarının öğrenim, eğitim ve diğer giderlerini tamamen karşılayacak güçte değillerse, mahkeme anne ve/veya babaya çocuklarının bütün giderlerini karşılamak üzere çocuğun gelirlerini kullanması için yetki verebilir ( m.11).
Mahkeme, evlilik dışı çocukların velayetini almayan tarafı veya hale göre müşterek velilerden herhangi birinin, çocukların iaşe-ibate, eğitim ve bakım giderlerinin karşılanmasına katkıda bulunmak için çocuk başına ve her çocuk için ayn ayrı ödenmek suretiyle uygun görülen bir meblağı aylık olarak ödemesine hükmedebilir (m.12/1).
Ekonomik durumları ve kazançları ile orantılı olarak anne veya babanın çocuklarına karşı bakım ve eğitim masraflarına katkı yapma yükümlülükleri çocuğun, eğitim süreci sona erinceye kadar devam eder. Bu yasa uyarınca, eğitim süreci, çocuk on sekiz yaşını bitirmiş olsa dahi, lise eğitimine devam ettiği ve/veya lisans eğitimi aldığı süreyi de kapsar.
Çocuğun on sekiz yaşını doldurmasına müteakip, eğitiminin devam ettiğinin belgelenmesi halinde, ödeme aynen devam eder. On sekiz yaşını doldurmuş olan kişinin talep etmesi halinde nafakanın kendisine ödenmesi mümkündür. Ancak lisans eğitimi, alınan eğitim kurumunun olağan süresinin bir buçuk katının aşılması halinde nafaka ödemesi sona erer (m.12/2).
Mahkeme, bu hükmedilen nafakanın, ödemeyi yapacak olan tarafın maaşından kesilmesine ve/veya ödemeyi alacak olan tarafın banka hesabına yatırılmasına emir verebilir (m.12/3).
Mahkeme, konu ile ilgili verilen bir emri bozabilir, değiştirebilir veya herhangi bir kısmını geçici olarak durdurabilir ve bu biçimde durdurulan herhangi bir kısmın yeniden uygulanmasına ilişkin emir verebilir. Mahkeme, böyle bir emir verirken tarafların gelirlerindeki ve çocuğun giderlerindeki herhangi bir çoğalma veya azalma dâhil konunun tüm olgularını dikkate alır.
Bu madde uyarınca, alınan kararlara uymayanlar ve gerekli ödemeleri yapmayanlar suç işlemiş olurlar ve mahkûmiyetleri halinde davanın görüşüldüğü tarihteki aylık asgari ücretin on katını aşmayan miktara kadar para cezasına veya bir yıla kadar hapis cezasına veya her iki cezaya birden çarptırılabilirler. Mahkeme, bu cezaya ek olarak ödemenin yapılmadığı süreye ilişkin toplam miktarın, geçerli faiz uygulanmak suretiyle ödenmesine karar verebilir ( m12/5).
Velayet hakkına sahip olmayan ve çocukla kişisel ilişki kurmak isteyen anne ya da babanın bu haktan nasıl yararlanabileceği de öneri de düzenlenmiştir: “Evlilik dışı çocuğun, velayetini elinde bulundurmayan veya çocukla aynı ikametgâhta yaşamayan anne veya babasıyla kişisel ilişkisinin düzenlenmesi için bir istida ile yetkili mahkemeye başvurulabilir. Böyle bir başvuru tahtında mahkeme, velayeti elinde bulundurmayan veya çocukla aynı ikametgâhta yaşamayan anne veya babanın, çocukla kişisel ilişkisinin uygun ve adil gördüğü şekilde düzenlenmesine emir verir (m.13 /1)”.
Düzenlemede, mahkemeye konu ile ilgili olarak geniş bir takdir hakkı verilmiştir. Mahkeme, velayet hakkına sahip olmayan tarafın, çocukla kişisel ilişki kurmasını düzenlerken “uygun ve adil” bir çözüm yolu bulmakla yükümlüdür. Dolayısıyla, her somut olayın koşullarına göre mahkeme çocuğun üstün yararı ve esenliğini ön planda tutarak, çocukla kişisel ilişki kurulup kurulmayacağına veya bu ilişkinin hangi koşullar altında kurulacağına karar verecektir:
Mahkeme, karar verirken çocuğun yaşı, fiziksel sağlığı, ruhsal durumu, maddi ve manevi ihtiyaçları ile ana ve babanın fiziksel sağlığı ve ruhsal durumunu göz önünde bulundurur.
Mahkeme özellikle, kişisel ilişki tesisinin çocuğun fiziki ve ruhsal sağlığı güvenliği ve esenliği üzerinde olumsuz bir netice doğurup doğurmayacağını dikkate alır (m. 13/2).
Hükmün son fıkrasında, mahkemenin konu ile ilgili karar verirken m.8/4-5’deki prosedürlerin izleneceğini hükme bağlanmıştır. Buna göre, mahkeme, çocukla kişisel ilişki kurulmasına karar verirken, uzman bir psikiyatrisi ya da psikologdan alınan uygunluk rapor doğrultusunda yedi yaşını tamamlamış olan çocukları dinlemekle yükümlüdür.
Ayrıca, Sosyal Hizmetler Dairesi’nin de çocuğun bulunacağı ev ortamı ve diğer koşullarla ilgili görüşünün alınması gerekmektedir.
Veli veya müşterek velilerden herhangi biri çocukları yurt dışına çıkarırken diğer tarafın yazılı onayını almak zorundadır. Çocukların, yurt dışına çıkabilmesi için diğer tarafın yazılı onay vermemesi veya ülkede bulunmaması durumunda, diğer taraf gerekli izin için bir istida ile yetkili mahkemeye başvurabilir.
Mahkeme, çocukların yurt dışına çıkabilmelerine karar vermesi halinde, çocukları yurt dışına çıkarmak isteyen tarafın gecikme dolayısıyla uğradığı zararın ve mahkeme masraflarının diğer tarafça ödenmesini de emredebilir.
Ayrıca mahkeme, diğer tarafın, çocukların yurt dışına çıkabilmelerini kötü niyetle engellediğine kanaat getirirse, çocukların müteakip yurt dışı çıkışlarında diğer tarafın iznine tabi olması koşulunu kaldırabilir (m.14).
Öneride, evlilik dışı çocuğun yurt dışına anne ve babanın iznine tabi tutulmuştur. Ortak iznin bulunmadığı durumlarda, çocuğu yurt dışına çıkarmak isteyen tarafın mahkemeden konu ile ilgili izin talep edebileceği düzenlenmiştir.
Çocuk kaçırılmasının önlenmesi ile ilgili önemli bir öneri yapılmış ancak anne ve baba arasında sorun yaratma potansiyeline sahiptir. Yurt dışı çıkışlarda evli ve boşanmış çiftlerde yaşanan, çocuğun yurt dışına çıkışına izin vermeme durumlarının burada da yaşanması olasılıdır. Bu nedenle, yurt dışı çıkış konusunda velayet sahibi olan kişiye öncelik verilmesi, diğer tarafın izni yerine diğer tarafa yapılacak yazılı bir taahhütle yurt dışı çıkışın sağlanması daha yerind
